¿Qué instrumento legal garantiza la propiedad del inmueble en proyectos de GD?

Artículo escrito en colaboración con Andréa Caliento y Mariana Rodrigues, socias del área inmobiliaria de la oficina de Lefosse

Segundo o Balance Energético Nacional, la capacidad instalada de MMGD (Micro y Minigeneración de Energía Distribuida) pasó de 18.120 MW en diciembre de 2022 a 25.818 MW al cierre de 2023. En este mismo incremento, el autoproducción de energía aumentó alrededor del 42% en los últimos años.

Ante este escenario de aumento de la demanda de proyectos de generación eléctrica a partir de fuentes renovables, surgen algunas interrogantes – destacamos en este artículo la pregunta que ha sido más recurrente en la estructuración de estos proyectos, a saber: ¿Cuál es el instrumento legal adecuado para garantizar la propiedad del inmueble donde se instalarán los proyectos?

Para responder a esta pregunta, primero debemos señalar que la celebración de un contrato que establece la propiedad directa del inmueble donde se ubican las instalaciones es una obligación reglamentaria.

Cuando se trata de proyectos del MMGD, se observa que la presentación de un contrato es condición indispensable para la emisión de los Presupuestos de Conexión (Artículo 67, IX del REN nº 1.000/2021).

Y, en el caso de proyectos de Autoproducción (principalmente en las modalidades de arrendamiento y consorcio), la declaración de propiedad, posesión directa o usufructo de las áreas necesarias para la implementación de la planta, es imprescindible para la emisión del subsidio (Anexo III del REN nº 1.071/2023).

En este contexto, existen algunos instrumentos posesorios que son comúnmente utilizados para regular la ocupación de los inmuebles involucrados en estos proyectos, a saber: arrendamiento rural, derechos reales de superficie, cesiones de uso y arrendamientos regidos por la Ley N° 10.406 (“Código Civil”) o por la Ley N° 8.245 (“Ley de Arrendamientos”).

Como se verá a continuación, cada una de estas modalidades tiene sus peculiaridades y puede traer diferentes beneficios o riesgos, los cuales deben ser evaluados y considerados en cada contrato, dependiendo de las especificidades del inmueble y del contratista:

Arrendamiento Rural

Los contratos de arrendamiento se utilizan ampliamente en el ámbito de los proyectos energéticos, porque las respectivas propiedades involucradas suelen ser rurales.

Sin embargo, la legislación aplicable a esta modalidad contractual establece que los arrendamientos sólo deben regular actividades agrícolas, ganaderas, agroindustriales, extractivas o de exploración mixta.

En consecuencia, existen discusiones sobre si estos son los instrumentos adecuados para los proyectos aquí mencionados y su ejecución puede generar cuestionamientos, especialmente en lo que respecta a la aplicabilidad de las disposiciones legales previstas en la legislación que regula el tema.

Derechos reales de superficie

El instituto aporta mayor seguridad jurídica porque es un derecho real que puede inscribirse en el registro y, por tanto, puede oponerse a las partes y a cualesquiera terceros, pudiendo incluso estar sujeto a garantías proporcionadas por el superficiario.

Sin embargo, su constitución implica costos de elaboración y registro de una escritura pública, además de exigir regularidad (por ejemplo, georreferenciación) de la superficie, lo que, en algunos casos, puede hacer inviable su uso.

Alquileres

Los arrendamientos son menos costosos que los derechos de superficie y pueden garantizar al arrendatario el derecho de preferencia en la adquisición del inmueble, así como el derecho a permanecer en el bien en caso de enajenación, dependiendo de la legislación aplicable y siempre que estén registrados/ inscritas en los registros de bienes.

Sin embargo, existe controversia sobre la aplicación del Código Civil o de la Ley de Alquileres en estos casos, debido al carácter rural de las propiedades y a las actividades no agrarias que se realizan (producción de energía).

El Proyecto de Ley nº 4.283/2021, aún en trámite, propone que los arrendamientos en proyectos energéticos se rijan por el Código Civil, lo que podría poner fin a las controversias existentes y brindar mayor seguridad jurídica a las partes, si el proyecto es aprobado.

Cesión de Uso

La cesión de uso es también menos onerosa que el derecho de superficie, pero no siempre proporciona los mismos derechos y seguridad que las instituciones antes mencionadas, ya que no se trata de un derecho real, sino de un derecho personal, que obliga sólo a las partes contratantes, como así como porque no existe ninguna disposición legal que garantice el derecho de preferencia o vigencia en estos casos.

Sin embargo, algunas Notarías permiten la inscripción de estos contratos en registros de propiedad, con el fin de hacer publicidad del instrumento a terceros.

Así, si bien el derecho de superficie brinda mayor seguridad jurídica, la elección del instrumento ideal requiere de un análisis individualizado, alineado con los intereses de la empresa, las particularidades de cada caso y la legislación local aplicable, y para ello, la asistencia de un abogado. especializado en el área, además de la consulta con el Reglamento General del Interior y el Registro de la Propiedad local.

Además, es fundamental evaluar las prácticas de mercado de las instituciones financieras, si existe interés en financiar proyectos, ya que algunos bancos tienen políticas restrictivas en cuanto a los instrumentos contractuales aceptados.

Finalmente, es importante considerar las restricciones a la adquisición y arrendamiento de propiedades rurales por parte de inversionistas extranjeros y empresas similares a extranjeras, lo que también requiere orientación jurídica especializada, especialmente por posibles comparaciones de otras modalidades contractuales con instrumentos sujetos a tales restricciones.